Direito Penal e ideologia

O brasileiro, antes circunscrito a seu mundo e alheio à política e à justiça, acordou e passou a se interessar por temas até então desconhecidos do seu cotidiano e muitas vezes enfadonhos.

O que até então eram termos técnicos e desconhecidos da maioria da população ganhou corpo e passou a ser alvo de discussões nos grupos sociais de modo candente. Termos como presunção de inocência ou de não-culpabilidade, trânsito em julgado, direito penal mínimo, lei e ordem, dentre outros, não são mais reservados aos bacharéis ou operadores do direito em geral.

No entanto, essa mesma população fica atônita quando percebe que no direito há as mais variadas interpretações para o mesmo fato, nada obstante o direito e as intrincadas cadeias de normas que o compõe sejam as mesmas.

Costumo dizer para meus alunos que o direito, notadamente o penal, é pura ideologia, como resumido em um velho ditado popular: “o uso do cachimbo entorta a boca”.

Martins Heidegger, um dos maiores filósofos alemães do século 20, no seu livro Ser e Tempo, secundado por seu seguidor Hans-George Gadamer, também filósofo alemão e estudioso da hermenêutica, ou seja, ciência que estuda a interpretação das leis, explicam o porquê dessa diversidade de interpretações.

Para Heidegger, a interpretação passa a ser inerente a totalidade da experiência humana, vinculada à sua condição de possibilidade finita, sendo uma tarefa criadora, circular, que ocorre no âmbito da linguagem, deixando, assim, de ser estudada sob a perspectiva normativo-metodológica.

Com efeito, Heidegger entende que a hermenêutica se direciona para a compreensão como totalidade e a linguagem como meio de acesso ao mundo e às coisas. A compreensão é o âmago da interpretação. Ela possui uma estrutura em que se antecipa o sentido e é composta de aquisição prévia, vista prévia e antecipação, nascendo desta estrutura a situação hermenêutica.

Gadamer, por sua vez, defende que a linguagem é essencial para a compreensão. Ter um mundo é ter uma linguagem. As palavras são especulativas e toda interpretação é especulativa, uma vez que não se pode crer em um significado infinito, o que caracterizaria o dogma. A hermenêutica, desse modo, é universal, pertence ao ser da filosofia. Não há diferença entre compreensão e interpretação, uma vez que compreender é sempre interpretar, ou seja, é uma fusão de horizontes. Assim, o ato de interpretar implica a produção de um novo texto com o acréscimo do sentido que lhe foi dado pelo intérprete dentro de uma concepção dialógica. Essa adição decorre da consciência histórica do intérprete, motivo pelo qual a hermenêutica deve atentar para o aspecto construtivista da história, não podendo ficar adstrita à intenção do autor ou o primeiro significado.

Quando há interpretação o intérprete já possui uma pré-compreensão daquilo que será interpretado, até mesmo das palavras que serão usadas. O intérprete tem uma circunvisão daquilo que será analisado. Suas experiências, seu modo de vida, religião etc, impregnam a interpretação. Toda perspectiva já faz parte da compreensão e interpretação. Ambas partem de uma estrutura prévia caracterizada (posição prévia, visão prévia, concepção prévia) adstrita à circunvisão do intérprete.

Com efeito, tudo aquilo que se vai interpretar parte da essência na perspectiva do intérprete.

Heidegger nomeou de Dasein a entidade que em seu ser conhecemos como vida humana. São as experiências vividas por cada um de nós que irá nos forjar do que jeito que somos e, com isso, direcionar a interpretação das normas de acordo com a história de vida do intérprete.

Trocando em miúdos em uma linguagem bem simples: o histórico de experiências vividas, a educação recebida, religião, traumas e desilusões sofridas, bem como experiências gratificantes, moldam a estrutura do ser de cada pessoa, impregnando a interpretação das normas jurídicas.

Por isso, reafirmo que direito penal é pura ideologia e esta direcionará a interpretação das normas pelo operador do direito.

Quem tiver uma educação e vivência de esquerda, terá uma visão mais humanista da vida, dando prevalência aos direitos individuais em prejuízo do coletivo. Será mais aberto ao direito penal mínimo, de acordo com o grau com que vê o ser humano como resultado do meio em que vive. A visão da pessoa com uma vivência e educação de esquerda, v.g., é que os criminosos em geral não merecem penas severas, notadamente em crimes patrimoniais, pois vivem em uma sociedade burguesa e capitalista em que o mais pobre está em situação desfavorável e, por isso, não possui as mesmas condições de ter uma vida mais digna em comparação com aquele que nasceu em uma situação melhor. Por isso, juízes que possuem formação de esquerda costumam ser mais flexíveis e lenientes com a criminalidade.

Por outro lado, aquele que foi educado e viveu padrões morais de direita será mais conservador e, com isso, mais rígido em padrões morais, tendendo a não aceitar violações a regras legais e costumeiras. Dessa forma, sua interpretação das normas jurídicas será mais rigorosa e tenderá a não ser flexível com nenhuma infração à normatização vigente.

E, para comprovar de forma pragmática o que afirmo, analisem as decisões de nossas Cortes Superiores com a história de cada um dos ministros e entenderão perfeitamente o porquê delas.

Fica claro, assim, o motivo da interpretação das normas de uma maneira por quem tem ideologia de direita e de esquerda, sendo certo que há pessoas que podem ficar no meio termo, mas não é regra.

Autor: César Dario Mariano da Silva

Fonte: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/direito-penal-e-ideologia/

A Defesa Penal

O Código de Processo Penal, art. 396-A, diz que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

O verbo poder indica faculdade, ou possibilidade, e não um dever.

Daí se tem que não há obrigatoriedade da defesa penal ser apresentada no prazo e nos termos a que se refere a lei processual penal, no art. 396-A. Certo?

Certíssimo!

Não é o legislador, muito menos qualquer juízo criminal, quem decide o momento ideal (o timing) e, sobretudo, o conteúdo temático, próprio e específico, a ser alegado, perante o juízo criminal, por parte defesa técnica do acusado. Essa tarefa cabe, com exclusividade, absoluta, ao advogado. O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, art. 11, afinal, diz que ao advogado cumpre “imprimir à causa orientação que lhe pareça mais adequada, sem se subordinar a intenções contrárias do cliente, mas, antes, procurando esclarecê-lo quanto à estratégia traçada”.

Não há, também, como visto, ao contrário, entretanto, do que, à primeira vista possa parecer, nenhuma determinação temporal. O que importa, decerto, é a existência de orientação adequada. A adequação, é necessário dizer, tem de ter vista, e entendida, sob a ótica, privada e restrita, do advogado. E de mais ninguém. Insista-se.

Assim, por exemplo, é possível, às vezes é desejável e, também, imprescindível, que, no prazo do art. 396-A, a defesa, técnica, se limite a dizer que, estrategicamente, apresentará seus argumentos defensivos nas alegações finais, mediante memorial, art. 403, CPP. Para surtir resultado mais satisfatório, por não serem os argumentos defensivos antecipadamente conhecidos pela acusação.

Aguardar o apuramento, formal, da prova, perante o juízo penal, sob fogo cruzado, ou contraditório, se se preferir, pode ser, e normalmente o é, medida defensiva pertinentíssima. É, em alguns casos, cautela irremediável, prudente e inafastável; não é, certamente, um drible banal. O criminalista, nesse sentido, analisando a concretude e as circunstâncias da hipótese penal, decidirá como fazer a melhor defesa, levando em conta o timing.

A logística defensiva, ademais, é larguíssima (a autodefesa pode mentir, o advogado não pode, se o fizer comete infração ética punível em mais de um campo de responsabilidade). Da amplitude da defesa, profunda e extensa, e dos recursos a ela inerentes, surge, para o advogado, a possibilidade, e mais do que isso, o dever, ético, essencial, de elaborar para o cliente uma defesa fundamentada, eficiente e eficaz. Mas não há, absolutamente, o dever jurídico de absolver o cliente. O que vale por dizer que advogado pode, se o caso assim o indicar, deixar de apresentar qualquer defesa, no prazo da resposta, art. 396-A, CPP. A menção, todavia, direcionada ao juízo da causa penal, da existência de uma estratégia defensiva, já traçada com o cliente, é bastante, além de obrigatória. Isso, é claro, se a defesa, vale insistir nisso, não for apresentada no momento processual de que trata o art. 396-A, CPP. O defensor que atuar dessa maneira jamais poderá, sequer, ser censurado, ou criticado, por qualquer autoridade, judicial ou não, sob pena de responsabilidade civil, penal e administrativa de quem o fizer. O silêncio, defensivo, relativamente aos fatos narrados e ou descritos, pelo acusador, na denúncia, pode, então, ser oportuno, conveniente e, acima de tudo, útil à estratégia defensivamente esboçada. Uma abordagem inicial, silenciosa, clara e concisa, materializa, portanto, no processo penal de conhecimento, o valor da dignidade da pessoa humana. Ao mesmo tempo em que efetiva liberdades individuais, direitos fundamentais e garantias processuais ou judiciais.

É imprescindível, em acréscimo, o registro de que não há uma receita, ou fórmula, pronta e acabada, para a realização e para a articulação, perante o juízo criminal, da defesa do acusado. Menos ainda um limite temporal, rígido e inescapável. A hipótese concreta, assim, considerado o Direito Penal do Fato, ditará, caso a caso, a melhor tese defensiva a ser sustentada, bem avaliadas a forma, o conteúdo, a oportunidade, a flexibilidade, a versatilidade, o timing.

Seja como for, é imprescindível manter, sempre, e, especialmente no curso da persecução penal, o valor da dignidade da pessoa humana do acusado, os seus direitos individuais e as suas garantias, processuais, fundamentais. Notadamente, a liberdade de ir, de vir e de ficar. Não há vida sem liberdade.

Por isso que o CED, o Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil, no art. 23, caput e parágrafo único, o principal dispositivo normativo escrito sobre a defesa penal, determina que “é direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado. Não há causa criminal indigna de defesa, cumprindo ao advogado agir, como defensor, no sentido de que a todos seja concedido tratamento condizente com a dignidade da pessoa humana, sob a égide das garantias constitucionais.”

Ao advogado, em consequência disso tudo, assiste o direito, e toca o dever, ético, fundamental e inexorável, de defender, em sede de juízo penal, a pessoa, natural, acusada de ter praticado um crime, qualquer crime. (Independentemente do pensamento, ou da convicção, que, no ponto, tiver sobre a responsabilidade penal do imputado.) O que se faz mediante a invocação, na resposta criminal, do postulado da dignidade da pessoa humana, das liberdades, dos direitos fundamentais e das garantias processuais, ou judiciais. A forma defensiva é inteiramente livre. Não há engessamento sobre o conteúdo da resposta. No tocante à oportunidade, ela tem de ver avaliada, hipótese a hipótese, processo a processo.

*Alexandre Langaro, advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York

 

Fonte: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-defesa-penal/

 

Direito Penal e inadimplência tributária: o punitivismo como ‘forma’ de arrecadação

Atualmente já há notável consenso que ao Direito Penal incumbe a tutela subsidiária de bens jurídicos. Sua intervenção apenas se mostra legítima quando os meios estatais menos gravosos forem absolutamente insuficientes para tanto1.

Transpondo-se isto para a lógica dos crimes contra a ordem tributária, não basta o mero inadimplemento para a sua configuração, haja vista que o Direito Tributário em si já tutela eficazmente tal situação. Para a incidência do Direito Penal são necessárias outras circunstâncias de maior relevância e gravidade que justifiquem sua incidência, a exemplo da ideia de fraude com o intento de ludibriar o fisco2.

Apesar destes postulados, fixou-se entendimento pela Terceira Seção do STJ, nos autos do Habeas Corpus nº 399.109/SC, que deixar de recolher ICMS oriundo de operações próprias, ainda que devidamente escrituradas, configura apropriação indébita tributária, nos termos do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90.

Veja matéria completa: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/direito-penal-e-inadimplencia-tributaria-o-punitivismo-como-forma-de-arrecadacao-24112018

STJ publica teses de Direito Penal, Tributário e Civil

O Superior Tribunal de Justiça publicou cinco novos temas na Pesquisa Pronta, ferramenta que oferece o resultado de pesquisas sobre temas jurídicos relevantes julgados no tribunal.

Direito Penal
A jurisprudência do STJ entende que os crimes previstos nos artigos 12, 14 e 16 da Lei 10.826/2003 são de perigo abstrato, de modo que é desnecessário averiguar a lesividade concreta da conduta, visto que o objeto jurídico tutelado não é a integridade física, mas a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Assim, não há necessidade de comprovação do potencial ofensivo do artefato por meio de laudo pericial.

 

Fonte: https://www.conjur.com.br/2018-nov-14/stj-publica-teses-direito-penal-tributario-civil

Sérgio Moro manda soltar o publicitário André Gustavo

O juiz Sérgio Moro, da 13ª Vara Federal de Curitiba, determinou que a prisão do publicitário André Gustavo, seja substituída por medidas cautelares. Ele foi condenado a seis anos e meio de prisão. Mas na sentença, o magistrado destacou que a pena pode ser cumprida em liberdade. Ele é acusado de ser o operador do ex-presidente da Petrobras e do Banco do Brasil, Aldemir Bendine, no esquema de pagamento de propina para beneficiar a Odebrecht em contratos com a estatal de petróleo.

De acordo com o advogado José Diniz, que faz a defesa de André Gustavo, o cliente dele deve deixar a Superintendência da Polícia Federal, em Curitiba, nesta quinta-feira (08). “A prisão preventiva foi revogada e meu cliente poderá deixar a reclusão. Apesar dessa decisão positiva, vamos apelar para alcançarmos uma pena mais justa. As tratativas de colaboração com a Procuradoria-Geral da República (PGR) continua,” afirmou Diniz ao Correio.

André Gustavo confirmou o envolvimento de Bendine no esquema de corrupção. Ele se comprometeu a colaborar com as investigações e em depoimento confirmou ter recebido R$ 3 milhões em propina destinadas ao ex-presidente do Banco do Brasil. Ele informou que repassou R$ 950 mil. Já o valor de R$ 1 milhão teria sido pago ao Joesley Batista, que segundo André, não foi informado que se tratava de dinheiro ilegal. A defesa de Bendine negou o recebimento do dinheiro.

Apesar de deixar a reclusão, André Gustavo terá que cumprir algumas regras determinadas pela Justiça. Além de ficar impedido de viajar ao exterior, ele não poderá manter contato com outros investigados. Também deve comparecer ao juízo sempre que for convocado.

Fonte: http://www.correiobraziliense.com.br/

Imagem: AFP/NELSON ALMEIDA