Como se sabe, ato estatal, de qualquer natureza, mesmo de cunho legislativo, quando desviado de sua finalidade, é ato incompatível com os objetivos e princípios que orientam a ordem jurídica, especialmente a dignidade da pessoa humana e a sua indissociável razão de servir à promoção do bem comum, à paz social e ao desenvolvimento humano.

No campo do Direito Penal, a pena somente se põe própria a atender a sua finalidade e a se afigurar compatível com os bens e valores que orientam a sociedade e o Estado Democrático de Direito quando guarde compatibilidade com a natureza jurídica do tipo penal, com o perfil criminológico do sujeito ativo do delito e, sobretudo, quando tenha efetiva utilidade e proveito social.

O que se tem, então, é que, não sendo o caso de crimes violentos, a prisão é incapaz de cumprir a sua finalidade, afigurando-se como mero castigo, pois nenhuma serventia social ou econômica é capaz de prover.

O criminoso de colarinho branco não representa risco físico à sociedade, tal como ocorre com os crimes de sangue, pois o tipo penal empresarial não traz em seu bojo qualquer tipo de violência, muito menos tem o seu sujeito ativo, em regra, perfil criminológico relacionado à violência, devendo, pois, ser punido no campo da restrição patrimonial e de direitos, nunca com a pena privativa de liberdade, salvo quando a reiteração da prática ocorrer de modo impossível de ser evitado por um outro meio de dissuasão qualquer, diferente da prisão.

Desse modo, a pena privativa de liberdade, em crimes não violentos, contraria os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da efetividade e da eficiência, em que se deve orientar todo e qualquer ato de dever-poder estatal, dado que tal, quando posto fora desses parâmetros, afigura-se claramente incompatível com as razões de ser de um verdadeiro Estado Democrático de Direito, além de inútil socialmente, pois nada é capaz de proporcionar além do castigo que traz em si mesma.

Sem embargo de ser inegavelmente salutar o combate e a efetiva punição ao crime empresarial, é preciso, contudo, que referida punição seja compatível com os reais propósitos da ciência jurídica e, em particular, com aqueles específicos ao Direito Penal, cujo fim, dada a evolução da humanidade, não se pode regrar e dispor como instrumento de mero castigo.

Nesse sentido, o instituto da pena deve ser estabelecido no interesse da sociedade, isto é, regrado e aplicado conforme o que melhor atenda ao interesse público e seja socialmente útil.

Inexiste qualquer indicativo de que a pena restritiva de liberdade seja socialmente útil, para além do aspecto meramente punitivo do qual se reveste o instituto, em hipóteses de crimes não violentos, como são, em regra, aqueles do campo empresarial.

Isto é, o criminoso empresarial não representa risco físico algum à sociedade, não havendo, pois, qualquer sentido em sua segregação social.

Nesse diapasão, melhor seria, como de fato é, sofresse o criminoso empresarial pena patrimonial, assim como restritiva de direitos, de modo a que se tivessem meios de tentar reparar os sempre deletérios efeitos do delito, mediante a utilização de sua capacidade econômica, financeira e intelectual em prol de uma atividade socialmente útil.

Preso, o criminoso empresarial nada é capaz de produzir para reparar o seu erro. Portanto, em casos dessa natureza, a pena é mero castigo, sem contrapartida alguma à sociedade, em última análise, lesionada com a prática.

Não se trata, com efeito, de tentar abrandar a legislação para crimes do tipo, mas, sim, de fazer a punição adequada aos aspectos a ele relacionados, tanto no tocante à natureza do crime empresarial quanto no que diz respeito ao perfil do criminoso, que, enfatiza-se, não representa perigo físico a quem quer que seja.

A contrário senso, enquanto a prisão em nada e por nada atende à finalidade do instituto, a pena patrimonial e a restritiva de direitos são compatíveis e muito mais adequadas à natureza do crime empresarial e ao perfil de baixa periculosidade física do criminoso de colarinho branco.

Por exemplo: (i) punindo o criminoso empresarial, na esfera patrimonial, com a perda de participação societária ou de bens; (ii) condenando o criminoso, no campo da restrição de direitos, à proibição de determinado exercício empresarial; (iii) apenando o criminoso empresarial a ministrar treinamento e orientação a agentes públicos, no tocante aos detalhes de uma determinada organização criminosa, para o desbaratamento de outras, por óbvio, atingiria a pena, efetivamente, a sua finalidade, pois atenderia ao caráter preventivo, punitivo e retributivo em que se deve nortear ato coercitivo como tal, de modo muito mais efetivo, coerente e adequado que a pena restritiva de liberdade, que nada mais faz, como visto e revisto, do que castigar o sujeito ativo do crime.

Para além dos aspectos já ressaltados, até mesmo sob a ótica da necessária “eficiência administrativa”, abolir (ou restringir aos casos de reiteração) a pena de prisão em crimes empresariais seria medida que melhor se coadunaria com os princípios constitucionais brasileiros, dado os aspectos de utilidade e efetividade que devem orientar toda e qualquer política legislativa, judiciária e administrativa.

Em última análise, o Direito Penal reclama estrutura legislativa e atuação pública que se deve pautar em necessário equilíbrio entre a indispensável proteção dos bens e interesses sociais e econômicos, assim juridicamente qualificados, com a menor possível restrição à liberdade, que somente se pode limitar havendo utilidade e necessidade, dado que tal, após a vida, é o maior bem da humanidade.

Ademais, a pretexto de combate ao crime, não pode o Estado se igualar ou se reduzir ao criminoso, pautado em política criminal-legislativa que tem inequívoco traço de vingança e castigo, sob pena de sucumbir enquanto instrumento de agregação e proteção social.

A prisão em nada e por nada é eficaz no objetivo de recuperar o indivíduo, sendo, pelo contrário, a teor da realidade brasileira, fator de incremento à criminalidade.

Nesse diapasão, somente tem sentido a prisão como fator de proteção à sociedade, ser estabelecida em face de crimes violentos ou de modo a evitar a reiteração da prática quando cometidos delitos sem sangue.

Importante esclarecer que o ponto de vista ora defendido não se faz na ótica ou no interesse do criminoso, mas, sim, para que o ato de punição tenha utilidade para além do aspecto de castigo (e até vingança) em que atualmente se consubstancia.

Por fim, enfatiza-se que a construção do presente raciocínio é a partir da necessária prevalência do interesse público, ante a inutilidade da pena restritiva de liberdade à sociedade, em crimes não violentos, a qual, nesse diapasão, com todo o respeito às opiniões contrárias, não se coaduna com os ideais democráticos, de proteção à dignidade da pessoa humana e de promoção do bem comum e da paz social, que inspiram e orientam a ordem constitucional brasileira.

Desse modo, a pena restritiva de liberdade não pode ser estabelecida e enxergada como uma panaceia para todos os males, pois está longe de atender os princípios que orientam a ordem constitucional brasileira e o Direito Penal como instrumentos de paz social, bem comum e desenvolvimento humano.

Autor: Edgar Moury Fernandes Neto

Fonte: https://www.conjur.com.br/2019-fev-06/edgar-moury-prisao-direito-penal-empresarial-incompativel